São Paulo, 14 de julho de 2021.
CIRCULAR Nº 31/2021
JUSTA CAUSA x VACINAÇÃO
Prezados Associados,
Em tempos de pandemia, retorna à discussão um assunto sensível referente à extinção do contrato de trabalho do empregado que se recusa a tomar vacina, notadamente quando a faixa etária se aproxima da camada mais ativa da população.
Neste caso, o trabalhador poderia ser dispensado por justa causa ou não? E, mais, a vacinação seria obrigatória ao empregado?
A matéria é, de fato, polêmica!
Desde logo é importante ressaltar que a Pandemia da COVID-19 no Brasil já infectou mais de 15 milhões de pessoas e causou a morte de mais de 500 mil pessoas, constituindo-se a vacina como a perfeita solução de controle de uma epidemia, conforme palavras da médica pneumologista da Fiocruz, doutora Margareth Dalcomo, uma das maiores especialistas sobre o assunto em nosso país.
Nunca é demais lembrar, que a campanha de vacinação no Brasil iniciou-se em 17/01/2021, dando prioridade aos agentes que laboram na linha de frente no combate à Covid-19, se estendendo as demais faixas etárias.
Feitas essas considerações iniciais, retornamos à dúvida principal: pode o empregado se recusar a tomar a vacina? Em caso negativo, qual medida pode tomar a empregadora?
Pois bem, uma das primeiras normas que tratou sobre compulsoriedade da vacinação, especificamente contra a COVID-19 no Brasil, foi a Lei 13.979, publicada em 07/02/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
A referida Lei deixa expressa em seu artigo 3º a possibilidade da adoção da vacinação compulsória, desde que preenchidos determinados requisitos.
No mesmo sentido foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 6586 e 6587 e do ARE 1.267.897, sendo entendimento da Suprema Corte de que, inobstante a Constituição assegure a proteção aos direitos dos trabalhadores, dentre eles as suas concepções morais, espirituais e pessoais, o interesse coletivo supera as predileções individuais, ainda mais em se tratando de uma medida que tem o intuito de erradicar a doença. Se é verdade que nenhum direito pode ser considerado absoluto, de igual relevância é importante que ocorra a ponderação entre a liberdade individual consistente entre as optações particulares com os demais direitos e garantias constitucionais, tais como tutela a vida e a saúde.
Por fim, encampando a tese defendida pelo STF e em concordância com as medidas dispostas na Lei 13.979/2020, o Ministério Público do Trabalho publicou em Janeiro de 2021 o “Guia Técnico Interno do MPT sobre Vacinação da COVID-19” que lista como objetivo primordial auxiliar “no enfrentamento de questões decorrentes dos impactos da pandemia de COVID - 19 nas relações de trabalho, e na sociedade em geral”.
Destaco o item II do Guia, referente às repercussões nas relações de trabalho, que dispõe que: “Diante desse cenário legal e jurisprudencial, é de se concluir que a vacinação, conquanto seja um direito subjetivo dos cidadãos, é também um dever tendo em vista o caráter transindividual desse direito e as interrelações que os cidadãos neste sentido, o desenvolvem na vida em sociedade. Direito à vacinação também pode constituir um dever nas hipóteses em que envolve questões de saúde pública, como nos casos de epidemias e pandemias. Por isso, o direito-dever à vacinação, como uma das prestações compreendidas no direito à saúde, tem, do mesmo modo, eficácias vertical e horizontal, obrigando, a um só tempo, tanto o Poder Público a realizar as ações para efetivá-lo, quanto os particulares a realizarem medidas para a sua concretização, e, ainda, submeterem-se ao comando compulsório de vacinação”
Mais adiante o Guia enumera diversas consequências lógicas de tudo que foi nele exposto, concluindo que se o trabalhador se recusar injustificadamente a ser vacinado, mesmo após lhe ser disponibilizado o direito à informação, poderá configurar falta grave e aplicação de sanções previstas na CLT, conforme itens X e XI: “X - Diante da recusa, a princípio injustificada, deverá o empregador verificar as medidas para esclarecimento do trabalhador, fornecendo todas as informações necessárias para elucidação a respeito do procedimento de vacinação e das consequências jurídicas da recusa; XI. Persistindo a recusa injustificada, o trabalhador deverá ser afastado do ambiente de trabalho, sob pena de colocar em risco a imunização coletiva, e o empregador poderá aplicar sanções disciplinares, inclusive a despedida por justa causa, como ultima ratio, com fundamento no artigo 482, h, combinado com art. 158, II, parágrafo único, alínea “a”, pois deve-se observar o interesse público, já que o valor maior a ser tutelado é a proteção da coletividade.”
Assim, após o cotejo da Lei e da Jurisprudência da Suprema Corte e em conjunto com as orientações do Ministério Público do Trabalho, resta claro que a vacinação compulsória é perfeitamente legal, devendo todos os empregados se submeterem, salvo aqueles que, por questões médicas, não possam se vacinar e, não sendo esse o caso, a medida de justa causa poderá ser aplicada.
Porém, considerando ser uma medida ainda discutível, sugiro que sejam preservadas algumas medidas de cautela:
- Realizar uma reunião com os empregados no sentido de conscientização acerca da importância da vacina no âmbito pessoal e também de segurança dos demais pares e até mesmo familiares;
- Tratar individualmente casos que apresentem alguma justificativa contrária, que, ao meu ver, se não for de ordem médica, deverá ser rechaçada;
- Apresentada a justificativa, caso não seja recusa justificável, e o empregado permaneça resistente, aplicar advertência escrita e conceder um prazo para que o mesmo busque a vacinação e, se ainda assim permanecer inerte, adotar a medida de rescisão do contrato de trabalho por justa causa, tudo conforme disposto no artigo 482, h, combinado com art. 158, II, parágrafo único, alínea “a”, todos da CLT.
Joel de Barros Bittencourt
Consultor Jurídico